¿Se deben pagar los servicios públicos de luz y agua utilizando medios de pago?
Ficha Técnica
Autor: Mg. Yanet Mamani Yupanqui[1]
RTF N°: 08538-4-2015
1. Introducción
Con la creación de la Ley N.° 28194 se promulga la Ley para la lucha contra la evasión y para la formalización de la
economía (en adelante la Ley), en ella se instaura un mecanismo para que la
Administración Tributaria pueda combatir aquellas conductas dirigidas a evadir
el pago de impuestos, este mecanismo es conocido como “bancarización”, que
tiene como finalidad hacer que los contribuyentes dejen indicios económicos de
sus movimientos bancarios en las entidades financieras.
En el presente informe vamos a analizar la Resolución del Tribunal Fiscal
N.° 08538-4-2015, donde el Tribunal deja clara la posición que se tiene
respecto a la bancarización. Con esta breve introducción, nos corresponde
analizar los argumentos invocados en la resolución materia de análisis.
2. Posición
de la recurrente
La recurrente sostiene que no ha
transgredido el objeto de la Ley N° 28194, el cual es evitar la informalidad
tributaria, por cuanto la cancelación de los comprobantes de pago observados,
ha sido realizada a una de las empresas de reconocida formalidad (Edelnor),
para evitar que el importe a pagar le fuera embargado. Asimismo, indica que la
Administración no ha interpretado correctamente lo previsto en la Norma VIII
del Título Preliminar del Código Tributario, por lo que considera que los
valores y la resolución apelada son nulas.
Agrega que los requisitos vinculados a
formalidades destinadas a facilitar la labor de fiscalización no pueden
determinar la pérdida del derecho al crédito fiscal, y alterar la naturaleza del
Impuesto General a la Ventas (en adelante IGV) como impuesto al valor agregado,
y que en todo caso se le deben aplicar sanciones, añadiendo que se están
violando los principios de legalidad y no confiscatoriedad.
Por otro lado, precisa que al haber
depositado Edelnor en su cuenta bancaria el pago realizado en efectivo por los
servicios de energía eléctrica de enero por un importe total de S/. 29,669.36 y
de marzo por un importe de S/. 9,126.98, todos del 2012, se ha cumplido con lo
dispuesto en la Ley N° 28194, e invoca el Informe N° 048-2009-SUNAT/2B0000[2].
3.
Posición de la Administración
Por su parte,
la Administración Tributaria señala que, como resultado del procedimiento de
fiscalización, reparó el crédito fiscal del IGV de enero y marzo de 2012, al
verificar que la recurrente no exhibió los documentos que sustentan el uso de
los medios de pago para la cancelación de diversos comprobantes de pago.
Concluye
señalando que mediante Carta N.° 140023448619-01 y Requerimiento N.°
0221140005458, notificados el 9 de junio de 2014, se inició a la recurrente un
procedimiento de fiscalización parcial respecto del débito y crédito fiscal del
IGV de diciembre de 2011 a marzo de 2012, como consecuencia del cual se determinó
reparos al crédito fiscal de enero y marzo de 2012, por no utilización de
medios de pago en la cancelación de los comprobantes de pago anotados en el
Registro de Compras, emitiendo las Resoluciones de Determinación N°
024-003-0265731 a 024-003-0265734.
4.
Posición del Tribunal Fiscal
Sobre el
particular, el Tribunal Fiscal, hace referencia al artículo 8° de la Ley N.°
28194 que señala que para efectos tributarios los pagos que se efectúen sin
utilizar medios de pago no darán derecho a deducir gastos, costos o créditos; a
efectuar compensaciones ni a solicitar devoluciones de tributos, saldos a
favor, reintegros tributarios, recuperación anticipada, restitución de derechos
arancelarios. Para lo cual se deberá tener en cuenta, adicionalmente en el caso
de créditos fiscales o saldos a favor utilizados en la oportunidad prevista en
las normas sobre el IGV e Impuesto Selectivo al Consumo y del Impuesto de
Promoción Municipal, la verificación del medio de pago utilizado se deberá
realizar cuando se efectúe el pago correspondiente a la operación que generó el
derecho. En caso que el deudor tributario hubiera utilizado indebidamente
gastos, costos o créditos, o dichos conceptos se tornen indebidos, deberá
rectificar su declaración y realizar el pago del impuesto que corresponda. De
no cumplir con declarar y pagar, la Sunat en uso de las facultades concedidas
por el Código Tributario procederá a emitir y notificar la resolución de
determinación respectiva.
Añade que de
acuerdo con la norma ante glosada, para efecto tributario los pagos que se
efectúen sin utilizar medios de pago no darán derecho a deducir costo o gasto
respecto del Impuesto a la Renta, ni a aplicar crédito fiscal respecto del IGV.
Por tales razones es que el Tribunal
Fiscal confirma la resolución apelada y señala que no resultan pertinentes los
argumentos invocados por la recurrente.
5.
Análisis de la normativa
5.1.
Respecto de la Bancarización
Mediante la Ley N.º 28194[3], vigente
a partir del 27 de marzo del 2004, se evidencia que
el Estado peruano busca luchar frontalmente contra la informalidad tributaria
existente, y de alguna manera se estaría cooperando con el rastreo de dineros
provenientes de la evasión tributaria, por ello, su tercer artículo establece
que las obligaciones que se cumplan mediante el pago de sumas de dinero, se deberán
pagar utilizando los medios de pago establecidos en su artículo quinto, aun
cuando se cancelen mediante pagos parciales menores.
5.2.
¿Cuál es el monto a partir del cual se
tiene la obligación de utilizar un medio de pago?
Conforme lo señala el artículo 4 de la
Ley, el monto a partir del cual se
deberá utilizar medios de pago es de tres mil quinientos nuevos soles (S/.
3,500) o mil dólares americanos (US$ 1,000)[4].
En el caso de obligaciones pactadas en
monedas distintas a las antes señaladas, el monto pactado se deberá convertir a
nuevos soles utilizando el tipo de cambio promedio ponderado venta publicado
por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradora privada de Fondos de
Pensiones el día en que se contrae la obligación, o en su defecto, el último
publicado.
5.3.
¿Cuáles son los medios de pago
autorizados?
Según precisa el artículo 5 de la Ley,
los medios de pago a través de
empresas del Sistema Financiero que
se utilizarán son los siguientes:
a)
Depósitos
en cuentas.
b)
Giros.
c)
Transferencias
de fondos.
d)
Órdenes
de pago.
e)
Tarjetas
de dedito expedidas en el país.
f)
Tarjetas
de crédito expedidas en el país.
g)
Cheques
con la cláusula de “no negociables”, “intransferibles”, “no a la orden” u otra
equivalente, emitidos al amparo del artículo 190º de la Ley de Títulos Valores.
En este punto, podemos resaltar que
este artículo señala que, a través de un Decreto
Supremo refrendado por el Ministerio de Económica, el Poder Ejecutivo
podría autorizar el uso de otros medios de pago considerando, entre otros, su
frecuencia y uso en las empresas del Sistema Financiero[5]
o fuera de ellas.
6.
Respecto a la utilización de medios de
pago
6.1.
¿Qué tomó en cuenta el Tribunal Fiscal
en el presente caso?
En el presente caso materia de
análisis, el Tribunal es bastante categórico al realizar una interpretación literal
del artículo 8 de la Ley, ya que señala que para efectos tributarios, los pagos que se efectúen sin
utilizar medios de pago no darán
derecho a deducir gastos, costos o créditos[6];
a efectuar compensaciones ni a solicitar devoluciones de tributos, saldos a
favor, reintegros tributarios, recuperación anticipada, restitución de derechos
arancelarios.
6.2.
La acreditación de medios de pago
De la resolución materia de análisis
se advierte que la recurrente, pese a haber sido requerida expresamente por la Administración
Tributaria para que acredite la utilización de medios de pago en el
cumplimiento de sus obligaciones que superaban el tope de S/. 3500.00 nuevos
soles, no cumplió con ello, sin
embargo, debemos tener en cuenta que el propio Tribunal Fiscal reconoce que la recurrente presento recibos emitidos por
EDELNOR (N.ros91438958, 93775793,94922347 y 96122710, por importes
de S/. 9,453.83, S/. 10,842.19, S/. 9,373.34 y S/. 9,126.98 respectivamente),
con el impreso de la registradora del cajero de dicha entidad, y adjunto
una carta de 14 de julio del 2014 emitida por la citada empresa, en la que ésta
informó que los pagos de los citados recibos fueron efectuados en su centro de
servicios de Comas, sin hacer referencia
a ningún medio de pago, por lo que aunado a lo manifestado por la
recurrente, sobre que los pagos se hicieron en efectivo, corroboraría el hecho
de que la recurrente no utilizó medios
de pago en la cancelación de sus obligaciones.
En ese entendido, son los contribuyentes
quienes tienen la obligación de acreditar y demostrar con la documentación fehaciente y pertinente que utilizaron medios de pago
al momento que cancelaron sus obligaciones o sus comprobantes de pago.
7.
Principio de legalidad
De lo expuesto hasta este punto se
evidencia que, tanto la Administración Tributaria como el Tribunal Fiscal habrían
actuado en estricto cumplimiento del principio de legalidad, ya que existe una
norma con rango de Ley, que obliga al uso
de medios de pago, cuando se tenga que pagar adquisiciones o prestaciones
de servicios a partir de S/. 3,500.00 o
US$ 1,000.00.
Tal es el caso que en una reciente
resolución emitida por el Tribunal Fiscal N.° 01224-3-2017, señala que: “en relación con lo señalado por la
recurrente respecto a que ni la Ley del Impuesto General a las Ventas ni su
reglamento prescriben que se deba utilizar los medios de pago para utilizar el
crédito fiscal y que al constituir un requisito formal no procede su
desconocimiento; resulta preciso señalar que de acuerdo con las normas antes
glosadas, para efectos tributarios los pagos que se efectúen sin utilizar
medios de pago no darán derecho a deducir el crédito que para el caso del
Impuesto General a las Ventas constituye el crédito fiscal y costos o gastos
para el Impuesto a la Renta, debiendo
destacarse que dicha obligación se encuentra establecida en norma legal[7],
siendo de estricto cumplimiento”.
8.
Control difuso
Somos de la opinión que estas
decisiones deja un sin sabor en los contribuyentes, ya que al parecer esta Ley
no estaría observando al principio de no confiscatoriedad, sin embargo, no
sería factible responsabilizar al Tribunal Fiscal por la decisión tomada, esto debido
a que mediante sentencia emitida el 18 de marzo de 2014 en el expediente N°
04292-2012-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha resuelto, dejar sin efecto el
precedente vinculante contenido en la sentencia emitida en el Expediente N°
03741-2004/PA/TC, conforme con el cual, se autorizó a los tribunales
administrativos – como el Tribunal Fiscal – a realizar el control difuso; por
lo que al ser el Tribunal Fiscal una instancia administrativa, no resulta
posible que pueda realizar un control constitucionalidad, debido a que ya no
cuenta con dicha facultad.
De otro lado, a modo ilustrativo, es
importante observar que el Tribunal Constitucional[8] ha
precisado lo siguiente: “la exigencia de
utilizar un determinado medio de pago para cumplir las obligaciones que surjan
como consecuencia de la celebración de un contrato, bajo la amenaza de perder
el derecho a deducir gastos, costos o créditos, a efectuar compensaciones, a
solicitar devoluciones de tributos, saldos a favor, reintegros tributarios,
recuperación anticipada y restitución de derechos arancelarios, constituye una
evidente limitación del derecho fundamental a la libertad de contratación. Sin embargo,
conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningún derecho fundamental
tiene la condición de absoluto[9],
pues podrá restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es,
en la medida en que la limitación no haga perder el derecho de funcionalidad en
el esquema de valores constitucionales, y b) cuando la limitación del elemento
“no esencial” del derecho fundamental tenga por propósito la consecución de un
fin constitucionalmente legítimo y sea idónea y necesaria para conseguir tal
objetivo (principio de proporcionalidad)”.
9.
Conclusión
Finalmente, queremos terminar
señalando, a manera de crítica que, sin duda la Ley N.° 28194, resulta ser una norma bastante rígida,
al no permitir que los pagos realizados directamente ante empresas
concesionarias de servicios públicos como Edelnor, puedan ser aceptados como un
medio de pago.
Por ello, somos de la opinión que debería evaluarse si por un lado si el
Poder Ejecutivo a través de un Decreto Supremo podría autorizar el uso de
medios de pago respecto de documentos emitidos por empresas concesionarias de
servicios públicos como Edelnor, Luz del Sur o Sedapal. Si bien es cierto estas
empresas no son parte del sistema financiero, pero es más que evidente la
frecuencia de las operaciones que se realizan con estas empresas, ya que los
contribuyentes siempre tendrán la necesidad de pagar sus servicios de energía
eléctrica o agua, ello bajo el amparo del artículo 3 de la Ley; o por otro lado
el Poder Legislativo modifique la Ley de Bancarización y pueda incluir en su
artículo 6 como un supuesto de excepción
de uso de medios, a los pagos que realicen
los contribuyentes directamente ante ventanillas de las empresas concesionarias
de servicios públicos.
[1] Abogada Colegiada de
la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez. Máster en Gobierno y
Administración Pública por la Universidad Complutense de Madrid - España,
Egresada de la Maestría en Derecho Tributario con mención en Política Fiscal de
la Universidad Nacional Federico Villarreal, Ex funcionaria de la Sunat y
Asesora Tributaria de la Revista Actualidad Empresarial.
[2]Informe referido al caso en el que el adquiriente emite un cheque sin la
cláusula “no negociable” o su equivalente y este es depositado por éste en la
cuenta bancaria de su proveedor.
[3]Con el Decreto Supremos N.º 150-2007-EF
publicado el 23 de setiembre del 2007, se aprueba su Texto Único Ordenado.
[4]
Montos que fueron modificados por el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 975
(15-03-2007), vigente a partir del 01-01-2008.
[5]
El inciso b) del artículo 2° de la Ley N.° 28194, indica que para sus efectos
se entenderá por empresa del sistema financiero: “A las empresas bancarias, empresas financieras, cajas municipales de
Medios de Pago ahorro y crédito, cooperativas de ahorro y crédito autorizadas a
captar depósitos del público, cajas rurales de ahorro y crédito, cajas
municipales de crédito popular y empresas de desarrollo de la pequeña y micro
empresa -EDPYMES- a que se refiere la Ley
General.
Están igualmente comprendidos el Banco de la Nación,
COFIDE, el Banco Agropecuario, el Banco Central de Reserva del Perú, así como
cualquier otra entidad que se cree para realizar intermediación financiera
relacionada con actividades que el Estado decida promover.
[6] Criterio que se ha
reiterado en numerosas resoluciones como las RTF N.ROS 01100-8-2014,
03050-2-2015, 06133-10-2016, 08580-4-2016.
[8]
En el punto 7 del fundamento 3 de la sentencia de 21 de setiembre de 2004
recaída en los expedientes N° 0004-2004-AI/TC, 0011-2004 –AI/TC,
0012-2004-AI/TC, 0013-2004-AI/TC, 0014-2004-AI/TC, 0015-2004-AI/TC,
0016-2004-AI/TC y 0027-2004-AI/TC (acumulados).
